Consulta popular y concesiones mineras

Por: Carlos Castro Riera.

1.- Planteamiento del problema.

Las compañías mineras transnacionales, la Cámara de Minería y otros sectores empresariales, vienen sosteniendo que no se puede ejercer el derecho a la consulta popular por parte de los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) si su contenido tiene relación  con los sectores estratégicos, más específicamente con las concesiones mineras, y por ello presionan a la Corte Constitucional del Ecuador, para que siente un precedente constitucional tendiente a obstaculizar, distorsionar o restringir el derecho a la consulta popular de los GAD frente a proyectos mineros, muchos de ellos ubicados en bosques, páramos, humedales, fuentes de agua, zonas de recarga hídrica y áreas protegidas, todo en nombre de proteger las inversiones del capital extractivista y financiero y la seguridad jurídica.

El totalitarismo y autoritarismo del régimen correista obnubiló la conciencia ciudadana sobre las verdaderas dimensiones de su política extractivista quedando la Constitución de la República como un mero discurso en el papel, mientras que la política real implicaba el establecimiento de un verdadero Estado de Excepción como regla de conducta permanente encubierto por la formalidad exterior, artificiosa e ineficaz a la que se redujo no solo la legalidad sino la constitucionalidad.

2.- La competencia de los sectores estratégicos, los servicios públicos y su gestión con empresas públicas.

La Constitución de la República establece las competencias exclusivas del Estado Central (Art.261), de los GAD provinciales (Art.263), municipales (Art. 264), distritos metropolitanos (Art. 266) y parroquiales rurales (Art. 267).

El Estado Central de conformidad con el Art. 261 de la Constitución tiene entre otras las siguientes competencias exclusivas señaladas en sus numerales 4, 7 y 11:

  • La planificación nacional
  • Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales
  • Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales.

La competencia exclusiva del Estado sobre los sectores estratégicos, está ratificada en el Art. 313 de la Constitución, por el cual, el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia, siendo los sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las  telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

De igual forma de acuerdo con el Art. 314 de la Constitución es también de responsabilidad del Estado la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley; tiene su control, regulación y dispone las tarifas por dichos servicios.

Para la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas, el Estado constituirá empresas públicas tal como dispone el Art. 315 de la Constitución; y puede delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria, delegación que se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico, pudiendo además, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley (Art.316).

3.- La competencia de la planificación del desarrollo y el ordenamiento territorial de los GAD provinciales, municipales y parroquiales rurales.

De conformidad con el Art. 263 numerales 1 y 4 de la Constitución los gobiernos provinciales tienen las competencias exclusivas de:

“1. Planificar el desarrollo provincial y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, cantonal y parroquial.”

A esta competencia exclusiva se suma la competencia de la:

“4. Gestión ambiental provincial”.

De conformidad con el Art. 264 de la Constitución los gobiernos municipales tienen las competencias exclusivas de:

“1. Planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural.”

“2. Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón.”

De conformidad con el Art. 267 de la Constitución los gobiernos parroquiales rurales tienen la competencia exclusiva de:

“1. Planificar el desarrollo parroquial y su correspondiente ordenamiento territorial, en coordinación con el gobierno cantonal y provincial.”

Ahora bien, definidas así las competencias exclusivas del Estado Central y de los GAD provinciales, municipales y parroquiales rurales es necesario analizar si existe alguna restricción constitucional para que los GAD no puedan ejercer el derecho a la consulta popular al tratarse de las concesiones mineras.

4.- El ejercicio de la soberanía y la consulta popular.

Nuestra Constitución proclama que “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.” (inc. 2do del Art.1).

Precisamente una de las formas de ejercer la participación directa (o democracia directa) constituye la Consulta Popular normada en el Art. 104 de la Constitución que en su parte pertinente dice:

“El organismo electoral correspondiente convocará a consulta popular por disposición de la Presidenta o Presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos autónomos descentralizados o de la iniciativa ciudadana.

…(…)…

Los gobiernos autónomos descentralizados, con la decisión de las tres cuartas partes de sus integrantes, podrán solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de interés para su jurisdicción.

La ciudadanía podrá solicitar la convocatoria a consulta popular sobre cualquier asunto. Cuando la consulta sea de carácter nacional, el petitorio contará con el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de personas inscritas en el registro electoral; cuando sea de carácter local el respaldo será de un número no inferior al diez por ciento del correspondiente registro electoral.

…(…)…

Las consultas populares que soliciten los gobiernos autónomos descentralizados o la ciudadanía no podrán referirse a asuntos relativos a tributos o a la organización político administrativa del país, salvo lo dispuesto en la Constitución.

En todos los casos, se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas.”

De conformidad con la norma constitucional expuesta los únicos requisitos para que los GAD puedan ejercer el derecho a la consulta popular son:

  • La decisión de convocar a consulta popular debe asumirse con las tres cuartas partes de los integrantes de la máxima autoridad del GAD
  • La convocatoria a consulta popular debe realizarse sobre temas de interés para su jurisdicción
  • Se requiere dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas.

Por lo tanto, ningún otro requisito exige la Constitución para que los GAD puedan ejercer el derecho a la consulta popular, sin que autoridad alguna pueda añadir requisitos o limitar su ejercicio.

Nótese que incluso la Constitución al referirse a la iniciativa de la consulta popular por iniciativa ciudadana reitera que esta podrá llevarse a cabo sobre “cualquier asunto”, y en el caso de los GAD “sobre temas de interés para su jurisdicción”.

5.- La Corte Constitucional, los principios de interpretación de los derechos y el derecho a la consulta popular.

En el Art. 11 de la Constitución se establecen los principios para el ejercicio de los derechos y para el caso del ejercicio del derecho a la consulta popular es necesario recordar que:

  • “Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.” (Núm. 3 Art.11)
  • “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.” (Núm. 4 Art.11)
  • “En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.” (Núm. 5 Art.11)
  • “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.” (Núm. 8 Art.11)

Como si esto no fuese suficiente el Art. 427 de la Constitución ordena que:

“Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.”

En consecuencia la Corte Constitucional al emitir el dictamen de constitucionalidad de una consulta popular e interpretar los derechos fundamentales, no puede exigir condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, no puede dictar una sentencia que restrinja el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, debe aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia de los derechos y garantías, y desarrollará el contenido de los derechos de manera progresiva a través de su jurisprudencia y finalmente interpretará los derechos en el sentido que más favorezca su plena vigencia.

6.- El correísmo en forma inconstitucional limitó el ejercicio de la consulta popular por parte de los GAD, pero luego la Corte Constitucional restableció el derecho.

A esta altura del análisis debemos recordar que en el régimen correista, la Asamblea Nacional aprobó la llamada “enmienda constitucional” que reformó el Art. 104 de la Constitución de Montecristi, cuyo proyecto se presentó con el siguiente texto:

Art. 2: “En el artículo 104:

  1. Al final del inciso tercero, suprímase el signo gramatical punto (.) y a continuación añádase la siguiente frase: “que sean de competencia del correspondiente nivel de gobierno”; y,
  2. En el inciso cuarto suprímase la frase “sobre cualquier asunto””.

Esta reforma se aprobó y fue publicada en el R.O S 652 del 21 de diciembre del 2015.

Con esta reforma se restringió la potestad de los GAD, en el sentido de que estos no podían solicitar la consulta popular sobre temas de interés de su jurisdicción que no sean de su competencia.

Con esta reforma el inciso tercero del Art. 104 quedó de la siguiente manera:

“Los gobiernos autónomos descentralizados, con la decisión de las tres cuartas partes de sus integrantes, podrán solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de interés para su jurisdicción que sean de competencia del correspondiente nivel de gobierno”. (Lo destacado es nuestro).

Sin embargo, mediante Resolución de la Corte Constitucional No. 18, publicada en Registro Oficial Suplemento 79 de 30 de abril del 2019, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad por la forma, de las enmiendas aprobadas por la Asamblea Nacional el 3 de diciembre del 2015, publicadas en Registro Oficial Suplemento 653 de 21 de diciembre del 2015 y quedó vigente el texto previo a su promulgación, es decir el texto original de la Constitución de Montecristi, que dice:

“Los gobiernos autónomos descentralizados, con la decisión de las tres cuartas partes de sus integrantes, podrán solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de interés para su jurisdicción.”

7.- CONCLUSIÓN: Los GAD tienen plena potestad constitucional para convocar a consulta popular sobre las concesiones mineras de interés de su jurisdicción.

Por las consideraciones expuestas se puede concluir que los GAD tienen plena potestad constitucional para convocar a consulta popular sobre las concesiones mineras, pues el hecho de que el Estado Central tenga la competencia sobre los recursos minerales, aquello no elimina el derecho a que los GAD, con la decisión de las tres cuartas partes de sus integrantes, puedan solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de interés para su jurisdicción, tanto más si las concesiones mineras afectan sus recursos estratégicos como son sus páramos y fuentes de agua que les garantiza el acceso a este vital elemento que es también un derecho humano y de conformidad con el numeral 6 del Art. 11 de la Constitución “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.”

El derecho a la consulta popular de los GAD sobre temas de interés para su jurisdicción es un derecho irrenunciable, indivisible, interdependiente y de igual jerarquía sobre con otros derechos, dicho de otra manera el ejercicio de una competencia no implica una licencia para violar los derechos de las comunidades, pueblos, nacionalidades, los derechos de la naturaleza y el derecho humano al agua peor si este elemento está vinculado a la calidad de agua de para el servicio público de una ciudad como por ejemplo Cuenca cuyo destino de desarrollo sostenible y sustentable está íntimamente ligado al Macizo del Cajas que es la fábrica de agua para el territorio del Cantón Cuenca.

Si no se interpreta de esa manera la relación entre las potestades del Estado Central y los derechos colectivos y de la naturaleza, entonces no se entendería que sentido tendrían por ejemplo los derechos a la consulta previa establecido en los numerales 7, 17 del Art. 57 y Art. 398 de la Constitución de la República, o que se sentido por ejemplo tendría la competencia de los GAD municipales para planificar el desarrollo cantonal y formular los correspondientes planes de ordenamiento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural y ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón.

La competencia del Estado Central sobre los recursos minerales no puede ser patente de corso para atropellar los derechos fundamentales tanto más que de conformidad con el Art. 3 de la Constitución de la República es deber primordial del Estado:

“Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”.

 

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